PROPUESTA DE REFORMA del DECRETO 1424/1985
POR PARTE DE LAS ORGANIZACIONES DE TRABAJADORAS DOMÉSTICAS
Según el preámbulo del RD 1424/1985 regulador de la relación laboral al servicio del hogar familiar, las especialidades en la regulación del empleo doméstico han sido justificadas por: “el ámbito de la prestación de servicios, es decir el hogar familiar, (…) ya que ello determina la necesidad de que esta relación se base en la mutua confianza de las partes, equilibrando el respeto a los derechos laborales básicos de los trabajadores con la necesaria flexibilidad que debe concederse a que el empleador y el trabajador determinen las condiciones de prestación de servicios por mutuo acuerdo, no cabiendo tampoco olvidar que en el ámbito familiar en el que se desarrolla el trabajo se proyectan derechos constitucionales, relativos a la intimidad personal y familiar”.
Tanto la regulación como su posterior interpretación han tenido muy en cuenta la peculiaridad del empleador doméstico. Así, no se le ha querido cargar con obligaciones burocráticas (no obligatoriedad de contrato escrito, no control administrativo del incumplimiento generalizado de la obligación de pago documentado del salario). La interpretación judicial de la norma especial, ha aplicado los criterios de enjuiciamiento de las reclamaciones en la relación laboral ordinaria en lo que perjudicaba a los trabajadores, (ej. obligación de prueba individualizada de las horas extras), pero no para lo que les podía beneficiar (ej. consideración, salvo prueba en contrario, de todo el tiempo a disposición del empleador como tiempo de trabajo). Se ha declarado la inexistencia de nulidad del despido en esta relación fuese cual fuese el motivo y, en consecuencia, ha dado a despidos por embarazo o al despido como represalia por el ejercicio de derechos fundamentales, el mismo trato indemnizatorio que a cualquier despido improcedente en la relación especial, esto es, efectividad del cese y una indemnización de 20 días por año.
Por el contrario, no existe en la actual regulación ninguna peculiaridad que ampare la singular posición de la parte trabajadora en el empleo doméstico. La práctica imposibilidad de prueba de las condiciones en que se desarrolla la relación de trabajo (antigüedad, salario pactado, jornada, horarios…) frecuentemente impide reclamaciones por diferencias salariales, tanto para el cobro de la antigüedad como las horas extras, o incluso la misma prueba del salario, que se cobra la mayoría de las veces en metálico. Las denuncias por falta de alta en la Seguridad Social en casos de jornadas entre 20 y 30 horas semanales, fácilmente fracasan por falta de prueba, y porque el entorno de la vivienda familiar no es precisamente favorable a obtener testimonios que perjudiquen a la parte denunciada.
El especial ámbito de la relación tendría que conducir a la obligación de establecer con claridad las obligaciones de las partes, lo que se traduce en que debe establecerse la obligación de realizar contrato escrito de trabajo en las relaciones de duración superior a cuatro semanas, o en su defecto de comunicar por escrito las condiciones concretas del contrato. El incumplimiento de esta obligación tendría que sancionarse administrativamente, además de que traer como consecuencia la presunción del carácter indefinido y a tiempo completo del contrato. La presunción del carácter indefinido y superior a las 20 horas, no debería admitir prueba en contrario.
La propuesta tiene en cuenta la especial condición del empleador, que tendría cuatro semanas a partir del inicio de la relación laboral para documentar el contrato. El pago documentado del salario debería realizarse desde el primer pago.
A la fecha, el desarrollo de la relación laboral al servicio del hogar familiar, presenta las siguientes carencias:
- Las derivadas de la falta de información de los empleadores sobre cuáles son sus obligaciones
Hay algunas disposiciones aplicables al contrato de trabajo doméstico, que no aparecen en el RD 1424/1985. Esto propicia el que empleadores (y trabajadoras) desconozcan sus derechos y obligaciones, incluso aunque se dirijan para informarse a la norma que supuestamente rige su relación.
El derecho de los trabajadores de conocer con dos meses de antelación las fechas de disfrute de sus vacaciones, frecuentemente no se lleva a efecto en esta relación. Tampoco se realiza el pago documentado del salario. Ambas son obligaciones indudables, que no se conocen.
- las derivadas de una regulación infraprotectora en relación a los estándares del Estatuto de los Trabajadores.
Manifestaciones de ello son, a título de ejemplo, la menor indemnización en caso de despido improcedente (20 días por año frente a 45), la posibilidad del libre desistimiento frente al despido necesariamente causal del ET, posibilidad de pago en especie del 45% del salario, frente al 30% del ET, menor tiempo de descanso entre jornadas (8 y 10 horas, frente a las 12), entre otras.
- las derivadas de una regulación que deja abierta la puerta a interpretaciones que rebajan los ya de por sí reducidos derechos otorgados por la norma especial.
Es el caso de la posibilidad de abono en especie de un 45% del salario, en concepto de alojamiento y manutención, sin fijarse en la norma cuál es el porcentaje que debe imputarse a cada consumo, lo que posibilita que la reducción del salario en metálico se lleve al 45% independientemente de cuáles sean las contraprestaciones recibidas.
La exigencia legal de que el salario en especie y los tiempos de presencia sean pactados por las partes contratantes. El pacto sobre salario en especie viene siendo considerado tácitamente existente cuando, habiendo consumos dentro de la casa, el salario en metálico es inferior al mínimo correspondiente a la jornada trabajada.
La existencia de pacto sobre tiempo de presencia, que puede no retribuirse, se da por hecho cuando existe permanencia a disposición de la parte empleadora en el domicilio, tiempo que sólo se considerará de trabajo efectivo si se acredita prestación de servicios, lo que resulta sumamente difícil de probar debido al lugar donde se desarrolla la prestación.
La disposición según la que el descanso semanal es de 36 horas, de las cuales 24 deben ser continuadas y otras 12 cuyo disfrute se pueden pactar sin que la norma exija que se disfruten de modo continuado. Con base en esta regulación, el descanso semanal no alcanza en muchos casos el día y medio, al computarse las 36 horas desde el fin de la jornada del sábado hasta el lunes a primera hora de la mañana, solapándose descanso semanal y nocturno (el caso de las internas que libran desde las 16,30 horas del sábado y aún más tarde)
La disposición que reconoce el derecho a cobrar el salario mínimo interprofesional, y a la vez dispone que las pagas extraordinarias serán de 15 días. Lo que lleva a que, en la mayoría de los casos, se interprete no aplicable a la relación el salario mínimo anual, sino el mensual en 13 pagas.
- las derivadas de lagunas en la regulación
En general, la remisión que el RD 1424/1985 realiza al ET como norma supletoria “en todo lo que sea compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de la relación” ha permitido que no sea pacífica la interpretación sobre cuáles son las disposiciones del Estatuto aplicables a la relación, y cuáles no.
Derechos del ET como la indemnización de un mes por fallecimiento del empleador, se han considerado muchas veces no aplicables en esta relación, o despidos declarados nulos en una relación laboral ordinaria (caso de los motivados por el embarazo) han sido declarados improcedentes con una indemnización de 20 días por año de servicio, debido a la especial relación de confianza que debe regir entre las partes.
Es el caso de la falta de regulación sobre la consideración y compensación que debe tener la obligación del personal interno de permanecer en el domicilio durante la noche. El tiempo que transcurre desde el final de la jornada laboral, entendida como desarrollo de actividades tales como limpieza, cocina, atención directa de personas dependientes…. hasta el inicio de la siguiente, es un tiempo en el que la trabajadora no tiene libertad para ausentarse del domicilio. Evidentemente, el motivo es que su estancia en el mismo cumple una misión de vigilancia de personas, generalmente, y en alguna ocasión de bienes.
Tampoco está definido el recargo en la retribución del trabajo nocturno, que no se limita a la presencia. El ET dispone que haya recargo y remite para la cuestión del cuánto a la negociación colectiva; ¿debe entenderse que en la relación especial es un trabajo que debe cobrarse con recargo, o debe esperarse a la existencia de un convenio del sector?
Las asociaciones de trabajadoras domésticas, proponemos:
La experiencia de todas las asociaciones que trabajan con el sector es que, teniendo en cuenta las especiales características de la parte empleadora, que no conoce las leyes del trabajo ni cuenta con asesoría legal, ésta desconoce sus obligaciones.
En la actualidad, la remisión del la Disposición Adicional al Estatuto de los Trabajadores como norma subsidiaria, no sirve para que las partes conozcan sus derechos y obligaciones mutuas, y ha sido motivo de incumplimiento de normas tan claramente aplicables como la entrega de la nómina.
En cuanto a la doctrina de los tribunales, la indemnización por fallecimiento ha sido objeto de debate (ejemplo TSJ Navarra de 8 de junio de 2000, AS 1639/2000).
2) La naturaleza del contrato será ordinaria, siempre que las tareas no sean exclusivamente las propias del trabajo doméstico. Se considerará marginal la dedicación que no exceda del 15% de la jornada contratada.
En la actualidad no está definida la cuestión del peso de las tareas extradomésticas para la definición de marginalidad. STSJ País Vasco de 4-11-2003 (JUR 42605/2004)
3) Que el contrato se celebre obligatoriamente por escrito en todos los casos.
La experiencia muestra que no hay otra manera de asegurar acreditar la jornada laboral pactada a efectos obligación de alta y contribuciones a la Seguridad Social ; horas extraordinarias; distribución de la jornada; antigüedad; tareas acordadas.
La falta de contrato, según el proyecto, traería como consecuencia aplicar la presunción de que el contrato es indefinido y a tiempo completo, presunción que al admitir prueba en contrario normalmente va a quedar desvirtuada. La presunción no es sanción suficiente y no resuelve la enorme dificultad de prueba del resto de las condiciones contratadas: distribución semanal de la jornada, horario, fecha ingreso en el trabajo, salario pactado, tareas…
Sentencias como la TSJ Castilla La Mancha , de 12 de mayo de 2005 (AS 1207/2005), desestima la reclamación de una trabajadora extranjera, que reclamaba horas extraordinarias, porque el permanecer en el domicilio no significa que se esté trabajando. Solamente un contrato escrito hubiese determinado si la permanencia en el domicilio era o no tiempo libre.
La falta de contrato escrito debe traer aparejada sanción administrativa, y presunción de que es indefinido y a tiempo completo. El carácter indefinido del contrato no debe admitir prueba en contrario. En caso de que no fuera así, la presunción no tendría efectos prácticos, y nos encontraríamos en la situación actual. En cuanto a la jornada, hasta las 20 horas la presunción no debe admitir prueba en contrario.
4) La jornada máxima ordinaria debe ser de 40 horas semanales. A fin de que las trabajadoras disfruten del suficiente tiempo de descanso continuado diario, en jornadas de 8 o más horas diarias, no deberían poder fijarse más de dos periodos de descanso entre el comienzo y el final de la jornada.
El proyecto no menciona el tiempo de presencia, con lo que suponemos que desaparece. En el caso de que no haya contrato escrito, las horas de permanencia en el hogar del empleador deben considerarse de trabajo efectivo, y así retribuirse.
Habida cuenta de que muchas de las trabajadoras están cuidando a personas dependientes, suponemos que se pretende dejar vigente el sistema de “internas”, caracterizado por la obligación de pernocta. Queda pendiente la cuestión de cómo se valora dicha obligación. Los Tribunales ya han definido que el tiempo nocturno no es tiempo que deba retribuirse, ej. STSJ de Galicia 12-11-1998 (AS 4098/1998). Esto significa dejar sin abono prestaciones tan habituales como la de la atención de fin de semana a las personas dependientes (de media tarde del viernes al domingo a la noche). ¿Qué precio tiene ese periodo de tiempo continuado al servicio de una persona dependiente? ¿Cuándo empieza y termina la jornada de trabajo?
El descanso semanal deberá ser de 36 horas continuadas equivalentes a día y medio. El inicio del cómputo del medio día debe realizarse de forma que tal tiempo no se solape con el del descanso nocturno.
5) Retribución.
Actualmente, el salario garantizado es el mínimo interprofesional, pero se viene entendiendo que las pagas extras son siempre de 15 días. STSJ Castilla y León de 8 de febrero de 1999 (AS 704/1999). Tiene que establecerse claramente que el concepto salario mínimo interprofesional alcanza a su concepto anual, de dos pagas de 30 días.
El salario en especie nunca será obligatorio (ver el proyecto de las asociaciones). En caso de existir pacto de retribución en especie, tienen que establecerse por escrito y considerarse no existente de otra forma. En la actualidad se entiende que en el caso de que el salario en metálico no se corresponda con la jornada de trabajo, existe un pacto tácito de pago de salario en especie. STSJ Castilla la Mancha 25-3-2003 (JUR 238570/2003).
Tiene que establecerse explícitamente la obligación de entrega de recibo de salario.
6) La extinción del contrato de trabajo
El proyecto del gobierno propone la aplicación del Estatuto de los Trabajadores, lo que es positivo. Pero hay un supuesto de extinción que, siendo excepcional en la relación ordinaria, es muy frecuente en la relación laboral doméstica: el fallecimiento del empleador. En los casos de que la actividad contratada haya sido el cuidado de la persona empleadora, el fallecimiento suele ir precedido de una dedicación especial por lo que la extinción debería indemnizarse a razón de 20 días por año de servicio. En la actualidad la indemnización es de un mes, independientemente de la antigüedad. Algunos juzgados de lo social entienden que no es aplicable la indemnización del Estatuto.
7) Intermediación.
La intermediación en el empleo doméstico debe realizarse mediante los servicios públicos de empleo.
En la actualidad el contacto entre empleadores y trabajadoras se produce, normalmente :
- A través de anuncios en la prensa, por contactos de conocidos,...
- A través de servicios de intermediación laboral de entidades sin ánimo de lucro (Cáritas, Cruz Roja, Red Acoge, Cear, congregaciones religiosas...) que de manera sistemática, organizada y con medios propios de cada entidad (humanos, infraestructuras, imagen, formativos,...) intermedian en la contratación velando por el cumplimiento de la legislación vigente.
- Cada vez más, tanto la parte empleadora como la trabajadora se ven obligadas a acudir a agencias privadas de colocación, que no cuentan con permiso administrativo. Las agencias privadas cometen todo tipo de irregularidades: ofrecimiento de condiciones de trabajo inferiores a los mínimos legales, envío de trabajadoras a entrevistas con el único objetivo de cobrar por la gestión, discriminación de las solicitantes de empleo según origen nacional, e incluso el cobro de porcentajes sobre el salario contratado.
Por lo tanto, es necesario que exista una figura intermediaria (servicios públicos de empleo o, en su defecto, entidades sin ánimo de lucro) para acabar con la relación individual entre parte empleadora y trabajadora haciéndose cargo de la burocracia que conlleva el procedimiento de contratación de acuerdo a la legalidad vigente, favoreciendo el control del cumplimiento de las obligaciones por todas las partes implicadas y el respeto de los derechos.
PROPUESTA DE REFORMA DEL DECRETO 2346/1969 POR EL QUE SE REGULA EL REGIMEN ESPECIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DEL SERVICIO DOMESTICO
El Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, regula el Régimen Especial de Seguridad Social del Servicio Doméstico y, desde su aprobación, sólo ha sido parcialmente derogado por los Reglamentos Generales de inscripción, altas y bajas y cotización y liquidación. Así, el Real Decreto 84/1996,de 26 de enero en su artículo 49.1 establece que “el obligado a solicitar la afiliación, el alta y la baja en el Régimen especial de empleados de hogar será el propio trabajador al servicio del hogar familiar cuando éste preste sus servicios a uno o más cabezas de familia a tiempo parcial, sea con carácter indefinido, tanto de forma fija periódica como fija discontinua...”. Este mismo artículo en su apartado 1.2 aclara que “a efectos de lo dispuesto en este Reglamento, se considerarán servicios prestados a tiempo parcial los que se presten durante un tiempo inferior a ochenta horas de trabajo efectivo durante el mes ...”
Del mismo modo, el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social nos dice :
Artículo 46
“1. Estarán obligados a cotizar al Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar los cabezas de familia o titulares del hogar familiar que tengan algún empleado de hogar a su servicio de manera exclusiva y permanente y los empleados de hogar al servicio de aquellos comprendidos en el campo de aplicación del indicado Régimen Especial.
A efectos de lo previsto en el párrafo anterior, cuando el empleado de hogar preste sus servicios para un solo empleador y la duración de los mismos sea superior a la mitad de la jornada habitual, se entenderá que aquel los presta de manera exclusiva y permanente.
2. Si el empleado de hogar presta sus servicios con carácter parcial o discontinuo a uno o más cabezas de familia o empleadores, el sujeto de la obligación de cotizar a este Régimen Especial será exclusivamente dicho trabajador.
3. Asimismo, el empleado de hogar será el sujeto único de la obligación de cotizar en las situaciones de incapacidad temporal y maternidad, incluido el mes de finalización de dicha situación pero excluido el mes en el que la misma se inicie, en el que serán sujetos de la obligación de cotizar el cabeza de familia y el empleado de hogar en los términos indicados en el apartado 1 de este artículo.”
Artículo 47
“La base de cotización en este Régimen Especial de Empleados De Hogar será única para todas las contingencias y situaciones en que exista obligación de cotizar y estará constituida por la cantidad fija en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.”
Artículo 48
“El tipo de cotización aplicable con carácter único para todo el ámbito de cobertura de este Régimen Especial así como su distribución, en su caso, para determinar las aportaciones de los empleadores y de los empleados de hogar será el determinado por la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado en cada ejercicio económico.”
Por último, la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social , en Resolución de 5/11/1985 estable que, para solicitar el alta en el Régimen Especial, la trabajadora debe prestar servicios como mínimo 72 horas mensuales distribuidas en, al menos, 12 días en dicho mes, no autorizando el alta en caso contrario.
A estas especialidades en cuanto a altas, bajas y cotización que implican en la práctica mantener en la “economía irregular o sumergida” a un número importante de empleadas de hogar, hay que añadir una infraprotección por parte del sistema de Seguridad Social con el reconocimiento de unas peores prestaciones que en el resto de regímenes (por ejemplo, el cobro de la prestación por IT a partir del 29º día), cuando no se excluye directamente a todo el sector de determinadas coberturas (por ejemplo, el accidente de trabajo o el derecho a desempleo, entre otras).
Las Asociaciones de trabajadoras domésticas proponemos :
1) Obligación de alta en la Seguridad Social desde la primera hora de trabajo.
Seguir fijando una franja horaria por debajo de la cual se impide a las trabajadoras de hogar solicitar el alta en la Seguridad Social implica dejar fuera de la protección social a muchas de ellas.
El borrador presentado por el Gobierno plantea como propuesta que aquellas empleadas de hogar cuya jornada laboral no supere las 20 horas semanales queden excluidas de la cobertura de la Seguridad Social.
Esta prohibición de alta en la Seguridad Social para un grupo de trabajadoras si su jornada no supera las 20 horas semanales no tiene ningún fundamento y puede llegar a extremos graves en los casos, que se dan en la realidad, de accidentes laborales durante esta jornada de trabajo.
La no admisión de alta en el sistema por debajo de las 20 horas semanales daña la carrera de cotización de muchas mujeres que trabajan a tiempo parcial durante los años en que compatibilizan empleo doméstico y dedicación a la familia haciendo que, su esfuerzo laboral durante períodos que puede ser largos, no tenga ningún efecto de cara a futuras prestaciones.
El que el alta sea obligada también cuando la jornada está por debajo de las 20 horas, igual que en el Régimen General, induciría a regularizar la cotización durante toda la vida laboral. El tiempo de cotización no generado en los períodos de jornada parcial produce como efecto que los incrementos de jornada posteriores no se traduzcan en altas en el sistema, porque se pierde la esperanza de llegar a conseguir un período suficiente para obtener prestaciones contributivas.
Otras propuestas hablan de la posibilidad de considerar a este grupo de trabajadoras de hogar como autónomas y, en consecuencia, establecer la obligación de darse de alta y cotizar en el Régimen de autónomos.
Esta solución es absolutamente inviable simplemente analizando datos objetivos cuales son :
- La base de cotización para las trabajadoras de hogar integradas en el Régimen Especial de Seguridad Social de servicio doméstico a tiempo completo es la mínima del grupo 6 de cotización (665,70 euros al mes en el año 2.007) y el tipo de cotización aplicable es el 22%, de lo que resulta una cuota mensual de 146,45 euros. Para las trabajadoras de hogar a tiempo parcial, será la base mínima de cotización por hora trabajada (4,01 euros por hora durante el año 2.007).
- En el Régimen de Seguridad Social de autónomos la base mínima se incrementa hasta los 801,30 euros al mes para el año 2.007 y se aplica un tipo (incluyendo IT) del 29,80%, lo que arroja una cuota mensual de 238,79 euros.
- El salario aplicable al colectivo de trabajadoras de hogar es el mínimo interprofesional (570,60 euros al mes durante 2.007), siendo el salario mínimo por hora para el año 2.007 de 4,47 euros cada hora trabajada.
2) Obligación de cotizar repartida siempre entre empleadores y trabajadora.
La cotización debe estar a cargo de ambas partes sin que cambie el sistema por la circunstancia de pluriempleo, por la duración de la jornada o por encontrarse la trabajadora en situación de baja.
El sistema de Seguridad Social deja de ingresar una cantidad importante de cuotas por el “efecto umbral”. Entre ciertos márgenes, los empleadores contratan el número de horas máximo posible sin tener que dar de alta y cotizar. Así, hasta el año 1.995 quienes tenían contratada una trabajadora doméstica menos de 26 horas y 40 minutos (jornada a partir de la cual, en esas fechas, nacía la obligación de dar de alta y cotizar) pasaron a contratarla por debajo de las 20 horas a la semana con el fin de eludir la obligación de asegurar, una vez que el límite para el nacimiento de tal derecho se rebajó hasta esa franja horaria.
La cotización además debe realizarse sobre bases acordes a la jornada y la retribución pues, de lo contrario, se vuelve imposible el esfuerzo económico que se pretende de cualquiera de las dos partes.
Por otra parte, bastantes de las trabajadoras en régimen interno tienen ingresos superiores a la base de cotización por lo que están aplicándoseles bases inferiores a las que corresponden a su salario.
La cuota debe resultar de aplicarse un porcentaje sobre la base, constituida por todo el salario. En el caso del trabajo “por horas” para uno o más empleadores, el sistema podría sustituirse por una cuota fija por hora trabajada.
3) Reconocimiento del accidente de trabajo y concreción de las obligaciones de la parte empleadora en relación con la salud laboral, incluyendo las condiciones de alojamiento y manutención.
La reforma que propone el Gobierno incluye el reconocimiento del accidente de trabajo.
Además, tienen que establecer obligaciones concretas en las condiciones de alojamiento y manutención de las trabajadoras de hogar que prestan servicios en régimen interno y poner límite a las jornadas de trabajo de aquellas trabajadoras a las que se contrata para realizar tareas de cuidado. El derecho al descanso no existe mientras no se suprima el tiempo de presencia.
4) Equiparación de la prestación de incapacidad temporal por enfermedad común con la del Régimen General.
En estos momentos, sea cual sea el motivo de la baja, no se cobran los primeros 28 días de la misma. En cambio, en el Régimen General se cobra la enfermedad desde el cuarto día y el accidente, desde el primero.
El borrador propuesto por el Gobierno plantea, para la prestación de IT por enfermedad común, reducir el período de espera a razón de dos días por año para que, dentro de siete años, se empiece a cobrar desde el decimoquinto día. Esta diferencia de trato con el resto de trabajadores y trabajadoras no tiene justificación alguna.
Además, establecer un período de espera específico para este sector respecto al fijado en el Régimen General podría ser contrario al artículo 18.1 del Convenio 102 de la OIT , al artículo 26.3 del Convenio 130 de la OIT y al artículo 17.1 del Convenio Europeo de la Seguridad Social de 1.990, que tan solo contemplan tres días de período de espera.
5) Prestación por desempleo.
No existe para las trabajadoras domésticas, siendo las únicas a las que no se les reconoce este derecho.
6) Integración de las lagunas de cotización
* Estos dos borradores de propuestas fueron remitidos tanto a la Secretaría General de la Seguridad Social como a los Sindicatos UGT y CCOO en noviembre del año 2.007.
